Un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord collectif de branche peut mettre en place le travail de nuit, au sens de l’article L. 3122-5 du code du travail, ou l’étendre à de nouvelles catégories de salariés.

A défaut d’accord collectif, l’employeur ne peut mettre en place unilatéralement le travail de nuit. Par disposition d’ordre public, tout travail effectué au cours d’une période d’au moins 9 heures consécutives comprenant l’intervalle entre minuit et 5 heures est considéré comme travail de nuit. La période commence au plus tôt à 21 heures et s’achève, au plus tard, à 7 heures. A l’intérieur de ces bornes obligatoires, la période de travail de nuit est définie par accord collectif.

A défaut de convention ou d’accord collectif, et à condition que l’employeur ait engagé « sérieusement et loyalement » des négociations en vue de la conclusion de l’accord, l’employeur peut affecter des salariés à des postes de nuit sur autorisation de l’inspecteur du travail. Il doit pour cela leur garantir un certain nombre d’éléments, notamment l’organisation de temps de temps de pause et des contreparties prévues à l’article L. 3122-8 du code du travail : repos compensateur et, le cas échéant, compensation salariale.

La convention ou l’accord collectif doit prévoir :

-  les justifications du recours au travail de nuit, comme indiqué à l’article L. 3122-1 du code du travail ;
-  la définition de la période de travail de nuit, dans les limites données à l’article L. 3122-2 du code du travail ;
-  une contrepartie sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale ;
-  des mesures destinées à améliorer les conditions de travail des salariés ;
-  des mesures destinées à faciliter, pour ces mêmes salariés, l’articulation de leur activité professionnelle nocturne avec leur vie personnelle et avec l’exercice de responsabilités familiales et sociales, concernant notamment les moyens de transport ;
-  des mesures destinées à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment par l’accès à la formation ;
-  l’organisation des temps de pause.

Le travailleur de nuit bénéficie de contreparties au titre des périodes de travail de nuit, sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale (C. trav., art. L. 3122-8).

La compensation salariale s’ajoute au repos compensateur mais ne peut pas se substituer à lui.

Selon le Code du travail, le travail de nuit doit rester exceptionnel. Il doit être justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale. Il convient de vérifier, dans chaque cas, que le travail ne nuit répond bien à ces critères. Traditionnellement, les juges du fond considèrent que l’activité de commerce alimentaire n’exige pas pour s’accomplir de recourir au travail de nuit (Cass. crim., 2-9-14, n°13-83304) : « la chambre criminelle condamne, au titre du délit de mise en place illégale du travail de nuit, les gérants d’un supermarché d’alimentation générale employant 2 salariés selon des horaires partiellement en travail de nuit (de 19 à 23 heures pour l’un et de 16 à 23 heures pour l’autre).
Ces salariés ne répondaient pas entièrement à la définition de travailleur de nuit, mais il s’agissait quand même d’un travail de nuit, qui doit rester exceptionnel, les juges du fond ajoutent, à bon droit, que l’activité de commerce alimentaire n’exige pas pour s’accomplir de recourir au travail de nuit ».